1984年3月12日新中國(guó)頒布了第一部專利法（注2），建立了中國(guó)的專利制度,，從而邁出了科技興國(guó),、依法治國(guó)的重要一步。從1985年4月起（注3）,，中國(guó)法院開始受理專利糾紛案件,。為此，最高人民法院就曾就受理專利糾紛的類型,、管轄,、訴訟程序和專業(yè)法官配備等專門發(fā)出了通知注4，開創(chuàng)了中國(guó)專利審判的先河,。以后,，為了貫徹我國(guó)政府深化改革、擴(kuò)大開放的方針,，并履行《中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判諒解備忘錄》中的承諾,，中國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)于1992年9月對(duì)專利法進(jìn)行了修改（注5）。
目前中國(guó)立法機(jī)關(guān)正在醞釀進(jìn)行第二次專利法的修改,，修改的趨勢(shì)仍然是博采各國(guó)之長(zhǎng)為我所用,、適合中國(guó)國(guó)情和遵守國(guó)際條約規(guī)定義務(wù)的三大原則，它必然反映本國(guó)利益需要和國(guó)際慣例的準(zhǔn)則,。專利法及其修改都對(duì)專利訴訟產(chǎn)生重要的影響,。此外,，法院組織法,、民事訴訟法、行政訴訟法等法律和最高人民法院的司法解釋也對(duì)專利訴訟制度的建立和完善產(chǎn)生重要影響,。 新中國(guó)專利訴訟至今已經(jīng)14年了,，它已經(jīng)形成了具有中國(guó)特色的專利訴訟模式：
一、中國(guó)專利訴訟的案件類型和管轄 中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭（注6）依法（注7）受理五類涉及專利的糾紛案件： 1,、專利行政案件,，即以專利復(fù)審委員會(huì)或?qū)＠肿鳛楸桓娴膶＠姓讣☉?yīng)否授予發(fā)明專利權(quán)的糾紛案件,、宣告授予的發(fā)明專利權(quán)無效或者維持發(fā)明專利權(quán)的糾紛案件（注8）,、實(shí)施強(qiáng)制許可的糾紛案件（注9）。 2,、專利侵權(quán)案件,，即專利權(quán)人或利害關(guān)系人對(duì)專利侵權(quán)行為人提起訴訟的案件,，包括：侵犯發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)等專利權(quán)的案件,。 3,、專利權(quán)屬糾紛案件，即以專利權(quán)或?qū)＠暾?qǐng)權(quán)歸屬發(fā)生爭(zhēng)議當(dāng)事人雙方作為原,、被告的案件,，包括專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件和專利權(quán)屬糾紛案件。 4,、專利合同糾紛案件,，即包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件和專利實(shí)施許可合同糾紛案件等,。 5,、其他專利糾紛案件，包括實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)糾紛,、專利申請(qǐng)公布后專利權(quán)授予前,，使用發(fā)明、實(shí)用新型,、外觀設(shè)計(jì)的費(fèi)用的糾紛案件,。 此外，中國(guó)法院還依法受理假冒他人專利犯罪等刑事案件,，構(gòu)成假冒他人專利罪的,，依法受到3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的處罰,。假冒專利罪刑事案件由有管轄權(quán)法院的刑事審判庭審理,。 中國(guó)法院針對(duì)專利糾紛案件的特點(diǎn)并遵循國(guó)際上通行的作法，從一開始即將此類糾紛作為特殊案件進(jìn)行專屬管轄,。對(duì)前述涉及專利的各類糾紛案件分別由下列指定的法院管轄： 1,、第1類專利行政案件即關(guān)于應(yīng)否授予發(fā)明專利權(quán)、宣告發(fā)明專利權(quán)無效或維持發(fā)明專利權(quán)糾紛案件,，第5類其他專利糾紛案件中實(shí)施強(qiáng)制許可及強(qiáng)制許可使用費(fèi)的糾紛,，由于可能作為被告的專利復(fù)審委員會(huì)或?qū)＠侄荚诒本┦校覟閳?zhí)法統(tǒng)一,，因而,，由北京市第一中級(jí)人民法院（注10）作為一審法院，北京市高級(jí)人民法院作為第二審法院,。 2,、其余各類專利糾紛案件（注11）由各省、自治區(qū),、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院（注12）,、各經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院（注13）和最高法院同意指定的中級(jí)人民法院（注14）作為第一審法院,，相應(yīng)的各高級(jí)人民法院為第二審法院。 中國(guó)法院對(duì)涉及專利權(quán)糾紛案件除前述專屬管轄外,，對(duì)收案最多的專利侵權(quán)案件等還要適用民事訴訟法規(guī)定的一般地域管轄原則,。這就是，即由被告所在地或者侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)結(jié)果地）的有受理權(quán)的人民法院（注15）作為一審法院,。
二,、 中國(guó)專利訴訟的審判機(jī)構(gòu)和組織 依照法律，中國(guó)法院審判案件實(shí)行"四級(jí)兩審"的審判制度,，即法院系統(tǒng)分為基層法院,、中級(jí)法院、高級(jí)法院和最高法院四級(jí),，審判案件則須經(jīng)一審,、二審兩審終審。大多數(shù)專利糾紛案件都在中級(jí)法院,、高級(jí)法院的一,、二審程序中審結(jié);也有少數(shù)專利侵權(quán)案件由于訴訟標(biāo)的數(shù)額巨大或有重大影響等由高級(jí)法院作為一審法院，這類案件如果上訴,，上訴審法院就是最高人民法院,。依照法律，最高人民法院還賦有進(jìn)行專利訴訟司法解釋和對(duì)全國(guó)各級(jí)人民法院審判進(jìn)行監(jiān)督的特殊職能,。如果發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案,，無論那一級(jí)別、那一地方的法院終審審結(jié)的,，都有權(quán)予以提審或指令再審（注16）,。 在法院內(nèi)部，分設(shè)刑事,、民事,、經(jīng)濟(jì)、行政,、海事交通,、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等審判庭,，分別負(fù)責(zé)各類審判工作,。專利糾紛案件由知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭的首席法官和法官、助理法官審判（注17）,。
依照中國(guó)法律,，審判專利糾紛案件均由3、5,、7等單數(shù)法官組成合議庭進(jìn)行審判,，第一審程序中可以聘請(qǐng)不是法官的法律或技術(shù)專家作為人民陪審員與法官組成合議庭審判案件,，法官任審判長(zhǎng)（注18）。但第二審程序必須由職業(yè)法官組成合議庭審判案件,。 中國(guó)法院內(nèi)部設(shè)有由資深法官包括法院院長(zhǎng),、副院長(zhǎng)和各審判庭庭長(zhǎng)組成的審判委員會(huì)，討論法院審判的少數(shù)重大,、復(fù)雜,、疑難的各類案件，每年也有若干件（1-2件）專利糾紛案件被提交最高法院的審判委員會(huì)討論,。被提交的案件一般是經(jīng)過開庭審判后合議庭提出了處理意見的案件,。法院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)有權(quán)根據(jù)審判庭庭長(zhǎng)和案件承辦法官的意見向?qū)徟形瘑T會(huì)提交需要討論的案件,。審判委員會(huì)召開會(huì)議時(shí),，先由審判該案的法官向委員們報(bào)告案件事實(shí)、證據(jù)和處理意見,，而后由委員們討論處理意見,，遇有分歧意見，按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定,。依據(jù)法律和規(guī)定,，審判委員會(huì)的決定就是法院處理該案最終的意見，承辦案件的法官必須服從,。審判委員會(huì)的資深法官們具有各部門法律的綜合知識(shí)和豐富的司法經(jīng)驗(yàn),，他們的決定極具權(quán)威性；最高法院的司法解釋文件（其內(nèi)容類似英美法系判例法中的司法原則）也必須由審判委員會(huì)討論通過,。他們?yōu)橹袊?guó)的法制建設(shè)作出了重要的貢獻(xiàn),。然而，在中國(guó)司法改革中,，各級(jí)法院審判委員會(huì)討論案件的作用呈現(xiàn)減弱趨勢(shì),，審理重大、復(fù)雜和疑難案件的更大職權(quán)和責(zé)任逐步放在承辦案件的法官身上,，以保障效率和公正,。中國(guó)法院新建立的錯(cuò)案追究制度（注19）將加強(qiáng)這種趨勢(shì)。
此外,，中國(guó)法院在專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審判中還實(shí)行了聘請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律和各專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者為咨詢顧問的制度,，實(shí)行在一定時(shí)期或一定案件中特邀聘請(qǐng)大學(xué)、科研單位等有專業(yè)知識(shí),、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專家,、學(xué)者擔(dān)任陪審員審理案件（注20）。這些措施都提高了中國(guó)法院審判專業(yè)性強(qiáng)、適用法律難度大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的能力和水平,。
三,、中國(guó)法官審判專利侵權(quán)案件的一般作法 專利侵權(quán)糾紛是中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官經(jīng)常遇到的案件，是各類專利訴訟中最多的案件,。中國(guó)法官審判此類案件的一般作法是：
?。ㄒ唬┰V訟程序上的作法 1、提前告知當(dāng)事人在訴訟中享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)遵守的訴訟義務(wù),。在案件受理后及時(shí)向原,、被告發(fā)送《當(dāng)事人須知》，向當(dāng)事人公布合議庭的法官名單,，告知當(dāng)事人在訴訟中依照民事訴訟法享有的權(quán)利和應(yīng)履行的訴訟義務(wù),。 2、庭前交換證據(jù),。在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證的同時(shí),，實(shí)行了開庭前交換證據(jù)，使當(dāng)事人互相了解對(duì)方訴訟請(qǐng)求的依據(jù),，對(duì)專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的證據(jù)事先有所了解,。開庭審理時(shí)，集中對(duì)上事人有爭(zhēng)議的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行核查,、質(zhì)證,。對(duì)有些技術(shù)問題、技術(shù)鑒定結(jié)論需要聽證的可以在開庭前召開聽證會(huì),，以保障案件質(zhì)量和效率,。專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任，一般遵循民事訴訟法規(guī)定的舉證規(guī)則,，即"誰主張誰舉證",。如果原告指控被告侵犯其專利權(quán)，首先由原告負(fù)責(zé)提供被告侵犯其專利權(quán)的有關(guān)證據(jù),。但是,，如果原告控告被告侵犯的專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法專利，即方法發(fā)明專利,，那么根據(jù)中國(guó)專利法第六十條第二款之規(guī)定,，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由制造同樣產(chǎn)品的被控侵權(quán)人提供其產(chǎn)品制造方法的證據(jù),。 3,、實(shí)行合議制度。專利訴訟涉及各個(gè)學(xué)科的專業(yè)技術(shù),，審理難度大,。中國(guó)法院對(duì)專利案件一律按民事訴訟法規(guī)定的普通程序進(jìn)行審理,，即由若干名法官組成合議庭審理,，不允許一名法官獨(dú)任審判,。合議庭組成法官都要審閱案卷、開庭審理與合議,，共同對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用承擔(dān)責(zé)任,。 4、實(shí)行公開審理,。對(duì)專利糾紛案件無論第一審,、第二審，一律實(shí)行公開審判（注21）,，允許公眾旁聽,，允許新聞單位采訪、客觀報(bào)道,。這樣做,，可以增加審判工作的透明度，保證司法公正,；也可以對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律知識(shí)的普及宣傳和教育,，增強(qiáng)公民、法人尊重,、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)（注22）,。 5、專利侵權(quán)的訴訟時(shí)效 提起專利侵權(quán)訴訟的時(shí)效,，依據(jù)中國(guó)民法通則和專利法的規(guī)定為二年,，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。一些持續(xù)進(jìn)行的專利侵權(quán)行為,，權(quán)利人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)被侵害起二年內(nèi)未予追究,，當(dāng)權(quán)利人提起侵權(quán)之訴時(shí)，權(quán)利人的專利權(quán)仍在法律規(guī)定的保護(hù)期內(nèi),，侵權(quán)人仍然在實(shí)施侵權(quán)行為,。對(duì)于這種連續(xù)實(shí)施的專利侵權(quán)行為，從專利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至專利權(quán)人向人民法院提起訴訟之日止已超過二年的,，中國(guó)法官一般仍然判決被告停止侵權(quán)行為,，但對(duì)侵權(quán)損失賠償額應(yīng)自專利權(quán)人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算，超過二年的侵權(quán)損失不予保護(hù),。 6,、專利侵權(quán)訴訟因侵權(quán)人請(qǐng)求宣告專利權(quán)無效而中止審理 中國(guó)法院在審理實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件中，一旦出現(xiàn)被控侵權(quán)人對(duì)專利權(quán)人的專利權(quán)向中國(guó)專利局專利復(fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告無效時(shí),，一般中止正在進(jìn)行的專利侵權(quán)訴訟,，待專利復(fù)審委員會(huì)就專利權(quán)人的專利有效性作出決定后,，再恢復(fù)專利侵權(quán)訴訟。但被控侵權(quán)人提出宣告無效的請(qǐng)求,，應(yīng)當(dāng)在被告答辯期（注23）內(nèi)提出,，如果超過答辯期，人民法院可以不中止訴訟,。對(duì)于發(fā)明專利,，由于中國(guó)實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審查制度，故如果被控侵權(quán)人就某一發(fā)明專利提出宣告無效請(qǐng)求,，人民法院一般不中止訴訟,。
（二）案件事實(shí)認(rèn)定和實(shí)體法律適用上的作法
1,、發(fā)明專利和實(shí)用新型專利侵權(quán)的判定方法 對(duì)于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利侵權(quán)的認(rèn)定,，中國(guó)法官基本上采用"三步判斷法"進(jìn)行審判。即： （1）確定專利權(quán)的保護(hù)范圍,。根據(jù)中國(guó)專利法第五十九條的規(guī)定,，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。因此,，專利的權(quán)利要求書是中國(guó)法官確定專利權(quán)保護(hù)范圍的唯一依據(jù),。根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二十一條之規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求（注24）,，可以有從屬權(quán)利要求 （注25）,。因而，中國(guó)專利法規(guī)定的侵權(quán)判定中的權(quán)利要求,，是指獨(dú)立權(quán)利要求,，而不是從屬權(quán)利要求。為了方便比較,，中國(guó)法官通常要把獨(dú)立權(quán)利要求分解成若干個(gè)相對(duì)獨(dú)立的必要技術(shù)特征,。這就需要對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行解釋。解釋權(quán)利要求的法定文件被認(rèn)為是專利說明書及附圖,。此外,，專利文檔等也被認(rèn)為是解釋權(quán)利要求的重要參考文件。 （2）確定被控侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征,。也就是根據(jù)權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征,，對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)應(yīng)的分解。 （3）將經(jīng)過分解后的權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征進(jìn)行一一對(duì)應(yīng)的比較,。比較的結(jié)果可能出現(xiàn)以下幾種情況： 1）專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征完全相同,，即專利權(quán)的保護(hù)范圍全面覆蓋了被控侵權(quán)產(chǎn)品，或者說被控侵權(quán)產(chǎn)品完全落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍,，法官認(rèn)定專利侵權(quán)成立,。這種情形的專利侵權(quán)是標(biāo)準(zhǔn)的,、不折不扣的專利侵權(quán)，有的人將其稱之為"字面侵權(quán)",。 2）被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征多于專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征,。此時(shí)，被控侵權(quán)產(chǎn)品和專利之間的關(guān)系很可能就是基本專利和從屬專利之間的關(guān)系,，從屬專利權(quán)人未經(jīng)基本專利權(quán)人許可,，實(shí)施基本專利權(quán)人的基本專利,，按照專利法的規(guī)定,，也構(gòu)成專利侵權(quán)。 3）專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征多于被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征,。中國(guó)法官一般認(rèn)為專利侵權(quán)不成立,，因?yàn)榇藭r(shí)被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少了專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征，沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍,。只有在極其特殊的情況下,，中國(guó)法官運(yùn)用"多余指定"原則（注26），才有可能認(rèn)定專利侵權(quán)成立,。 4）專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征不完全相同,，但在被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征是對(duì)專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征的等同物替換，被控侵權(quán)產(chǎn)品仍落入專利權(quán)的保護(hù)范圍,，中國(guó)法官在一些案件中適用"等同原則"（注27）,，認(rèn)定專利侵權(quán)成立。
2,、外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的判定方法 外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的判定方法,，也有三個(gè)步驟： （1）確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)（注28）的保護(hù)范圍。根據(jù)專利法第五十九條第二款之規(guī)定,，其保護(hù)范圍,，以表示在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人在申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)向?qū)＠痔峤坏膱D片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)，包括主視圖,、俯視圖,、側(cè)視圖等。其中主視圖最為重要,，因?yàn)樗钅荏w現(xiàn)該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)的美感,。在確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，還要注意從這些視圖中找出能夠體現(xiàn)該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)美感的各項(xiàng)要素,。 （2）確定外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似商品,。中國(guó)法官的認(rèn)定方法，通常是以產(chǎn)品的功能,、用途作為標(biāo)準(zhǔn),，同時(shí)參考國(guó)際外觀設(shè)計(jì)分類表（即洛迦諾條約）有關(guān)商品的分類,。如果外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上是相同的,，就可以確定二者是相同或者類似商品,，并繼續(xù)進(jìn)行下面（3）的比較。如果二者在功能,、用途上不相同,，可以認(rèn)定二者既不是相同商品，也不是類似商品,，到此就可以結(jié)束我們的侵權(quán)判定步驟,，認(rèn)定專利侵權(quán)不成立。 （3）將外觀設(shè)計(jì)專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比,。即以普通消費(fèi)者的眼光,，對(duì)被授予專利的外觀設(shè)計(jì)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行要部觀察，整體判斷（注29）,。經(jīng)過對(duì)比,，可能出現(xiàn)以下三種結(jié)果：（1）被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)完全相同，就認(rèn)定前者落入了專利權(quán)的保護(hù)范圍,，專利侵權(quán)成立,。（2）被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)在要部上與專利外觀設(shè)計(jì)基本相同，整體上屬于近似,，將可能根據(jù)等同原則,，也認(rèn)定專利侵權(quán)成立。（3）被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)在整體上既不相同,，也不近似,，就認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，專利侵權(quán)不成立,。
3,、禁止反悔原則的適用 中國(guó)法官在專利訴訟中運(yùn)用"禁止反悔"原則。對(duì)專利權(quán)人在專利申請(qǐng)過程中為了能夠獲得專利授權(quán)而放棄了的某些內(nèi)容,，在以后的專利侵權(quán)訴訟過程中,，就不允許其再用這些放棄了的內(nèi)容來對(duì)抗被控侵權(quán)人。禁止反悔原則在的司法實(shí)踐中也是經(jīng)常適用的一項(xiàng)專利侵權(quán)判定原則,。
4,、對(duì)間接侵權(quán)的判斷 在司法實(shí)踐中，中國(guó)法院對(duì)行為人并未制造完整的專利產(chǎn)品,，而制造專門用于某項(xiàng)專利產(chǎn)品的零部件供他人制造專利產(chǎn)品的行為,，也按侵權(quán)追究法律責(zé)任。中國(guó)專利法未規(guī)定"間接侵權(quán)"的名稱,，但中國(guó)民法通則第一百三十條和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見第一百四十八條第一款規(guī)定,，教唆,、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任,。此種行為構(gòu)成要件是：（1）行為人制造的零部件只能用于制造專利產(chǎn)品，除此之外,，不能作其他使用,。如果行為人制造的零部件即能用于制造專利產(chǎn)品，又能用于制造其他產(chǎn)品,，則不構(gòu)成這里所說的共同侵權(quán),。（2）有直接侵權(quán)行為的存在。即行為人制造,、銷售的零部件確實(shí)被他人用來制造專利產(chǎn)品,。在上述兩個(gè)要件同時(shí)具備條件下,，方能被認(rèn)定為侵權(quán),。中國(guó)法院曾經(jīng)運(yùn)用過共同侵權(quán)的法律規(guī)定，處理過這樣的案件（注30）,。
5,、專利侵權(quán)損失賠償額的計(jì)算 專利侵權(quán)損失賠償額的計(jì)算，最高人民法院曾作出司法解釋規(guī)定了三種計(jì)算方法：（1）以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額,。（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額,。其算術(shù)式可以表示為：每件侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤(rùn)(侵權(quán)產(chǎn)品銷售總數(shù)＝侵權(quán)利潤(rùn)。（3）以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額,。此外,，受一些國(guó)家法定賠償制度的影響，中國(guó)法院對(duì)一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件損失賠償額難以計(jì)算的,，則采用"定額賠償"方法,。定額賠償?shù)姆龋话阏莆赵?000元至30 萬元之間,，具體數(shù)額,，由人民法院根據(jù)被侵害的專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間,、專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的影響程度等因素,，個(gè)案確定。
四,、專利糾紛案件收,、結(jié)案概況和法官面對(duì)的問題 據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1993年1月1日（注31）至1999年6月30日中國(guó)法院共受理審判涉及專利的糾紛案件 5955件,，審結(jié)5481件,。其中受理專利侵權(quán)糾紛案件4743件,，審結(jié)4353件；受理專利權(quán)屬糾紛案件831件,，審結(jié) 570件,；受理專利許可合同糾紛案件554件，審結(jié)558件（注32）,。中國(guó)法院通過依法審判案件,，制裁了侵害專利權(quán)的行為，保護(hù)了中外專利權(quán)人的合法權(quán)益,，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì),、科技的發(fā)展。 隨著專利案件的增多,，案件復(fù)雜性增強(qiáng),，程序法和實(shí)體法規(guī)定中某些不完善的地方逐步顯露出來，加之法院正在開展全方位的司法審判改革,，中國(guó)法官正面對(duì)專利訴訟的諸多問題,，亟待深入細(xì)致研究解決。首先,，如何維護(hù)全國(guó)專利訴訟的執(zhí)法統(tǒng)一,，保證全國(guó)法院對(duì)專利糾紛案件的審判標(biāo)準(zhǔn)一致和適用法律的連貫性問題。有的學(xué)者提出中國(guó)最高法院審判的專利糾紛個(gè)案應(yīng)當(dāng)具有普遍的法律拘束力（注33）,，下級(jí)法院在專利審判中可以援引,；有的提出中國(guó)最高法院應(yīng)作出更具體的司法解釋以彌補(bǔ)專利法律的不足。還有的建議在首都北京建立專門的專利上訴法院,，統(tǒng)一全國(guó)的專利上訴案件審判,。其次，是專利糾紛案件特別是專利侵權(quán)案件審判時(shí)間過長(zhǎng)問題,，這主要是實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)授予專利權(quán)前未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查,，在授權(quán)的專利中確實(shí)存在不具有專利性的技術(shù)方案。又有些侵權(quán)者在專利權(quán)人向他們提起訴訟后,，他們不管有無道理都向?qū)＠麖?fù)審機(jī)關(guān)提起專利權(quán)無效爭(zhēng)議,，法院的侵權(quán)訴訟者得中止。而專利復(fù)審委員會(huì)積壓案件太多,，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間也不能作出復(fù)審結(jié)論,，法院的侵權(quán)訴訟只好一拖再拖。即使專利權(quán)復(fù)審?fù)瓿杀痪S持,，專利權(quán)人可能也已失去了市場(chǎng),。法官們建議是否在專利權(quán)人起訴前進(jìn)行對(duì)其專利技術(shù)進(jìn)行專利性檢索，專利權(quán)人持檢索復(fù)查的證明再向法院提起侵權(quán)訴訟，避免在訴訟中的拖延,。也有學(xué)者提出專利性的復(fù)審與侵權(quán)訴訟合并都由法院審判,，從而減少程序提高效率。再次,，關(guān)于授予的發(fā)明專利權(quán)無效或者維持發(fā)明專利權(quán)的糾紛案件是專利行政案件還是民事案件,？對(duì)專利行政案件只進(jìn)行程序?qū)忂€是實(shí)體、程序一同審,？法官對(duì)專利性問題該不該審,？怎樣確定與本案有厲害關(guān)系的第三人等等，都需要研究解決,。第四,，在專利侵權(quán)糾紛中法官如何認(rèn)定專利權(quán)的保護(hù)范圍，是否適用"多余指定",、"等同"等原則,，適用這些原則有無限制？
如何判斷專利侵權(quán)行為,？對(duì)專利訴訟中為解決當(dāng)事人間的技術(shù)爭(zhēng)議如何進(jìn)行技術(shù)鑒定和判斷技術(shù)鑒定,？以及如何計(jì)算權(quán)利侵權(quán)損失的賠償?shù)鹊葐栴}，都是中國(guó)法官在專利訴訟中面對(duì)的亟待研究的問題,。 科技的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢(shì),，已經(jīng)使整個(gè)世界"變"得原來越"小"。在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)若干個(gè)國(guó)際公約,、條約導(dǎo)引和各國(guó)內(nèi)在科技與經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力的促進(jìn)下，國(guó)際對(duì)專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的聯(lián)系與協(xié)作將會(huì)越來越密切,。應(yīng)該告訴大家,，美國(guó)和德國(guó)等國(guó)家專利法官的經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)法官的影響頗大，這不但是由于他們審判了一批有名的專利案件,，還有與他們中有許多真誠(chéng)對(duì)待中國(guó),、熱心幫助中國(guó)法官提高水平的朋友有關(guān)。我們?cè)敢饩蛯＠麢?quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的任何問題與諸位進(jìn)行交流,，取長(zhǎng)補(bǔ)短,，各有所得。我再此感謝大會(huì)的主持者,，感謝大家,！
1 此為蔣志培副庭長(zhǎng)在美國(guó)華盛頓國(guó)際法官會(huì)議上發(fā)言的中文稿。
2 1984年3月12第六屆日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)專利法》,，該法為自1949年10月中華人民共和國(guó)成立后立法機(jī)關(guān)通過的第一部涉及專利的專門法律,。
3 專利法第六十九條規(guī)定該法自1985年4月1日起施行。
4 1985年2月16日最高人民法院向各省、自治區(qū),、直轄市高級(jí)人民法院,，中國(guó)人民解放軍軍事法院，鐵路運(yùn)輸高級(jí)法院,，各省,、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地中級(jí)人民法院,，各經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院發(fā)出《關(guān)于開展專利審判工作的幾個(gè)問題的通知》,，對(duì)有關(guān)專利糾紛案件的審判工作和專利犯罪案件審判工作作出了部署。該通知對(duì)人民法院受理專利糾紛類型,、管轄,、訴訟程序和法官配備等作出了規(guī)定，使專利法有關(guān)專利訴訟的條款規(guī)定得到落實(shí),。
5 1992年9月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)專利法〉的決定》,，對(duì)專利法進(jìn)行了修改。此次修改的重點(diǎn)在于對(duì)專利法實(shí)體規(guī)定中與Trips不相一致的地方作了修改,，主要內(nèi)容包括：①擴(kuò)大專利保護(hù)的領(lǐng)域,，對(duì)化學(xué)物質(zhì)和藥品實(shí)行專利保護(hù)；②加強(qiáng)專利權(quán)人的權(quán)利,，使其發(fā)明創(chuàng)造享有充分保護(hù),；③延長(zhǎng)專利保護(hù)的期限；④調(diào)整修改強(qiáng)制許可規(guī)定,；⑤明確規(guī)定方法專利的有關(guān)舉證責(zé)任,；⑥增設(shè)本國(guó)優(yōu)先權(quán)；⑺將授權(quán)前的異議程序改為授權(quán)后的撤銷程序,；⑧對(duì)申請(qǐng)文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍等,。
6 中國(guó)法院系統(tǒng)自1993年在最高人民法院的指導(dǎo)下，先后在北京,、上海,、天津、江蘇等大多數(shù)省,、直轄市和沿海特區(qū)的中級(jí)人民法院設(shè)立了專門審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的專門審判庭,。1996年10月最高人民法院也成立了專門審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的專門審判庭。這些專門審判庭稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭,。
7 中國(guó)法院受理專利糾紛案件所依照的法律主要有《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》,、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)專利法》和最高人民法院的司法解釋,。最高法院的司法解釋是法律賦予最高審判機(jī)關(guān)在審判案件中可以對(duì)如何適用法律作出具有法律效力的解釋,，司法解釋具有法律效力，定期在最高人民法院公報(bào)上公布。
8 自1998年1月29日北京市中級(jí)人民法院開始受理第一件以專利復(fù)審委員會(huì)為被告的專利行政糾紛案件起至1998年12月,，北京市法院也就是中國(guó)法院共受理一審專利行政案件63件,，終審結(jié)案56件。在已審結(jié)的56件中,，維持專利復(fù)審委員會(huì)決定的47件,，其中維持復(fù)審決定的30件，維持無效決定的17件,；撤銷專利復(fù)審委員會(huì)決定的9件,，其中撤銷復(fù)審決定的2件，撤銷無效決定的7件,。
9 自專利法于1985年4月1日實(shí)施以來,，中國(guó)法院還未受理過一起以中國(guó)專利局為被告的關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的糾紛案件。
10 專利法實(shí)施后,，專利行政糾紛案件由北京市中級(jí)人民法院管轄,。1995年5月17日原北京市中級(jí)人民法院被撤銷，組建了北京市第一中級(jí)人民法院和北京市第二中級(jí)人民法,。由于中國(guó)專利局和專利復(fù)審委員會(huì)所處地址位于北京市第一中級(jí)人民法院管轄區(qū)內(nèi),，至此全部專利行政糾紛案件自然歸屬第一中級(jí)人民法院管轄。
11 在一段時(shí)間里,，其余各類專利糾紛案件中的專利實(shí)施許可合同按照民事訴訟法的規(guī)定曾可由基層人民法院作第一審法院管轄,，至1998年7月20日最高人民法院發(fā)出《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》后，此類案件也由中級(jí)人民法院作為第一審法院管轄,。
12 除香港,、澳門和臺(tái)灣外，有31個(gè)省,、自治區(qū)和直轄市高級(jí)人民法院,，省會(huì)的中級(jí)人民法院有34個(gè)。北京,、上海、天津市各有2個(gè)中級(jí)人民法院,。
13 中國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的中級(jí)人民法院有4個(gè)：深圳,、珠海、廈門和汕頭市中級(jí)人民法院,。
14 經(jīng)最高人民法院同意,，由高級(jí)人民法院根據(jù)需要指定的中級(jí)人民法院有4個(gè)：重慶、大連,、溫州和佛山市中級(jí)人民法院,。重慶市后又組建為直轄市，其中級(jí)人民法院作為直轄市政府所在地的中級(jí)法院仍對(duì)其余各類專利糾紛案件有管轄權(quán)。
15 有受理權(quán)的法院,，是指符合前述對(duì)專利權(quán)糾紛案件具有級(jí)別和專屬管轄權(quán)的中級(jí)法院和高級(jí)法院,，如北京、上海等地的人民法院等,。
16 人民法院組織法以及民事,、行政、刑事訴訟法都規(guī)定了最高人民法院對(duì)全國(guó)各級(jí)法院的審判監(jiān)督權(quán),，并規(guī)定了審判監(jiān)督程序,，保證了最高人民法院的這種職權(quán)予以履行。提審,，是將發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)案提到最高人民法院進(jìn)行審理,；指令再審，是最高人民法院作出裁定指令下級(jí)法院對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行再審,。
17 少數(shù)未設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的法院由經(jīng)濟(jì)審判庭的專門法官小組審判,。
18 依照中國(guó)法律，合議庭的審判長(zhǎng)由法院的院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)在法官中指定,，院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)參加合議庭審判案件的應(yīng)當(dāng)擔(dān)任審理本案的審判長(zhǎng),。
19 在近年來的司法改革中，為了保證司法公正,、辦案效率和質(zhì)量,，中國(guó)不少法院建立了對(duì)法官辦理違反法律的錯(cuò)案追究責(zé)任的制度，對(duì)辦理錯(cuò)案造成公民,、法人財(cái)產(chǎn)損失和人身權(quán)受到侵害的法院依法承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任,。
20 中國(guó)專家稱此種作法為"專利侵權(quán)判定中的技術(shù)援助"。一般來說,，從事專利侵權(quán)審判的法官絕大多數(shù)不可能懂諸多領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù),。但是，在專利侵權(quán)判定過程中,，會(huì)經(jīng)常遇到專業(yè)技術(shù)問題,，包括解釋權(quán)利要求，確定專利權(quán)的保護(hù)范圍,；確定被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征,；判定二者是否相同、等同或者不同,，等等,，這就需要請(qǐng)技術(shù)專家提供技術(shù)援助。中國(guó)法院通常所采用的技術(shù)援助的方式是：召開專家咨詢會(huì),；就某些專門技術(shù)問題委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒定,；聘請(qǐng)技術(shù)人員做人民陪審員參加合議庭等,。
21 對(duì)專利糾紛中如涉及技術(shù)秘密的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求不公開審理,。
22 1998年6月11日中央電視臺(tái)用近4個(gè)小時(shí)時(shí)間,，對(duì)北京市第一中級(jí)人民法院的一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)直播，在全國(guó)引起強(qiáng)烈反響,。
23 根據(jù)中國(guó)民事訴訟法的規(guī)定,，被告在接到原告的起訴狀后第二天起15日內(nèi)為被告的答辯期，他可以向法院提交書面答辯狀,。
24 所謂獨(dú)立權(quán)利要求,，是指從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載為達(dá)到發(fā)明或者實(shí)用新型目的的必要技術(shù)特征,。獨(dú)立權(quán)利要求寫在從屬權(quán)利要求之前,，它的結(jié)構(gòu)由前序和特征兩部分組成，二者合在一起限定發(fā)明或者實(shí)用新型要求保護(hù)的范圍,?？捎孟率絹肀硎荆呵靶蛱卣鳎卣魈卣鳎綄＠麢?quán)的保護(hù)范圍。
25 所謂從屬權(quán)利要求,，是指記載要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型的附加技術(shù)特征,，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步的限定，其主要作用是專利權(quán)人用來維護(hù)專利權(quán)不被無效掉,。
26 中國(guó)法官在司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)過運(yùn)用多余指定原則判定專利侵權(quán)的案例,。但是，在對(duì)待適用多余指定原則判定專利侵權(quán)問題上,，現(xiàn)在有部分專家對(duì)此提出了批評(píng),，認(rèn)為這樣做的結(jié)果，可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾無法判斷專利權(quán)的保護(hù)范圍究竟有多大,，以致?lián)p害社會(huì)公眾的利益,。有的案例也引起了不少爭(zhēng)議。所以,，中國(guó)法院對(duì)適用多余指定原則的條件會(huì)掌握得越來越嚴(yán)格,，以防止對(duì)這個(gè)原則的濫用。
27 中國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為,，只要被控侵權(quán)產(chǎn)品在采用的技術(shù)手段（方式）,、所要實(shí)現(xiàn)的功能以及要達(dá)到的技術(shù)效果等方面與專利是等同的，那么就可以認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)手段是對(duì)專利權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征的等同物替換,，并據(jù)此可判定專利侵權(quán)創(chuàng)立。中國(guó)法官也認(rèn)為等同原則是中國(guó)民法通則中的公平原則在審理專利侵權(quán)案件中的具體體現(xiàn),。因此法院的法官在判定專利侵權(quán)時(shí)也適用這一原則,。適用等同原則,，關(guān)鍵是如何認(rèn)定等同。法院在認(rèn)定等同時(shí),，一般采用"兩問法",。
第一問是：被控侵權(quán)產(chǎn)品中與權(quán)利要求不同的技術(shù)特征，所屬領(lǐng)域里普通技術(shù)人員是否經(jīng)過仔細(xì)研究專利說明書,、附圖和權(quán)利要求后,，不需要經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動(dòng)就能夠聯(lián)想出來 ?
第二問是：被控侵權(quán)產(chǎn)品的功能、效果與權(quán)利要求記載的技術(shù)特征所要達(dá)到的功能,、效果是否相同或者基本相同,？如果對(duì)上述兩個(gè)問題的回答都是肯定的，那么被控侵權(quán)產(chǎn)品中與權(quán)利要求不同的技術(shù)特征就屬于等同,，侵權(quán)成立,。
如果對(duì)上述兩個(gè)問題中的任何一個(gè)問題的回答只要是否定的，那么則認(rèn)定二者不屬于等同,，侵權(quán)不成立,。如一起在煤氣灶縫隙孔旋流燃燒器實(shí)用新型專利侵權(quán)案中，原告專利權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征是：（1）由燃燒體,、壓罩和出氣環(huán)組成,；（2）所說出氣環(huán)是圓錐臺(tái)形狀，并且具有帶狀的旋流縫隙孔,。專利說明書附圖有關(guān)旋流縫隙孔的帶狀是直的,。被控侵權(quán)產(chǎn)品的特征：（1）由燃燒體、壓罩和出氣環(huán)組成,；（2）出氣環(huán)是圓錐臺(tái)形狀,，并且具有帶狀的旋流縫隙孔。但旋流縫隙孔的帶狀是呈45度斜角,。功能與效果：被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品相同,。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被控侵權(quán)產(chǎn)品將旋流縫隙孔的帶狀由直線狀改為45度斜線狀,，是不需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)的,，屬于等同物替換，判決專利侵權(quán)成立,。二審法院認(rèn)為,，被控侵權(quán)產(chǎn)品將旋流縫隙孔有直線狀改為斜線狀，產(chǎn)生了意想不到的技術(shù)效果,，不屬于等同物替換,，判決專利侵權(quán)不成立。二審法院判決后,，專利權(quán)人不服,，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院同意一審法院的認(rèn)定，故裁定指令二審法院再審,。
28 所謂外觀設(shè)計(jì),，根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款之規(guī)定，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀,、圖案,、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。
29 所謂要部觀察,，就是對(duì)最能夠體現(xiàn)美感的部位進(jìn)行重點(diǎn)比較,，然后綜合起來進(jìn)行整體判斷。
30 在此案件中,，原告擁有一項(xiàng)"磁鏡式直流電弧爐"實(shí)用新型專利,，其發(fā)明目的是解決已有的直流電弧煉鋼爐的偏弧問題。其中"激磁線圈"是這個(gè)裝置的關(guān)鍵部件,，也是該專利權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征之一,，通過它產(chǎn)生的磁場(chǎng)，可以使電弧受到約束,，從而有效地解決了直流電弧的偏吹問題,。臺(tái)灣一家公司表示要以30萬美金購(gòu)買這項(xiàng)專利。原告此項(xiàng)專利的職務(wù)發(fā)明人王某退休后到被告某電子系統(tǒng)工程公司擔(dān)任顧問,，被告掌握了這一情況,，即開始與臺(tái)灣的這家公司洽談?dòng)杀桓嬖诖箨懮a(chǎn)此專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件"激磁線圈"，供臺(tái)灣這家公司在香港的代理商在香港組裝成"磁鏡式直流電弧爐"專利產(chǎn)品,。此后,，雙方簽訂了協(xié)議，被告依約為臺(tái)灣這家公司在香港的代理商生產(chǎn)8只"激磁線圈",。原告得知后,，即以被告某電子系統(tǒng)工程公司和臺(tái)灣這家公司在香港的代理商為被告，向某中級(jí)人民法院提起訴訟,，請(qǐng)求被告停止侵權(quán),，賠償損失。某中級(jí)人民法院以被告生產(chǎn)的"激磁線圈"沒有完全覆蓋專利的必要技術(shù)特征為由,，判決被告不構(gòu)成侵權(quán),，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服一審判決,，上訴于某高級(jí)人民法院,。某高級(jí)人民法院認(rèn)為：某電子系統(tǒng)工程公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，為他人仿制上訴人的專利產(chǎn)品而制造,、銷售只能用于該專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件,，主觀上具有幫助他人實(shí)施直接侵害上訴人專利權(quán)的故意,，與直接侵權(quán)人一起構(gòu)成對(duì)上訴人的共同侵權(quán)。據(jù)此,，該院判決：撤銷原一審判決；被上訴人某電子系統(tǒng)工程公司與臺(tái)灣這家公司在香港的代理商停止侵權(quán),，并賠償經(jīng)濟(jì)損失51萬余元,。
31 1993年1月1日關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)專利法》的決定開始施行。
32 此處審結(jié)案件的數(shù)字大于受理案件數(shù)字,，是由于1993年1月該統(tǒng)計(jì)前還有舊存的未結(jié)案件,，這樣舊存加上新收的案件數(shù)，仍然大于審結(jié)的案件數(shù)量,。 nbsp; 33 依照中國(guó)法律,，人民法院的判決不構(gòu)成"判例法"，法官在審判中遇有與以前類似案件也不能援引前案判決,，只能援引法律,、法規(guī)。實(shí)踐中出現(xiàn)類似案件事實(shí),，不同法院審理判決結(jié)果相差較大的現(xiàn)象,。 |
