信息來源:《 知識產(chǎn)權(quán)》2007年 第2期 作者：鄭友德 張堅 李薇薇
一、美國專利代理制度簡述
1．美國專利代理人/專利律師的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
美國專利代理的執(zhí)業(yè)人員分為專利代理人（patent agent）和專利律師（patent attorney），其人數(shù)為世界之首。根據(jù)美國專利商標(biāo)局公布的數(shù)據(jù)，截至2006年11月26日，美國全國共有8130名注冊專利代理人，25544名注冊專利律師。[1]專利代理人是通過在美國專利商標(biāo)局申請并符合注冊條件，每年從事專利代理事務(wù)的個人。一個人只通過專利代理人資格考試而沒有通過普通律師執(zhí)業(yè)資格考試，則僅被稱為專利代理人。專利律師是滿足專利代理人的條件且已經(jīng)在任何美國聯(lián)邦法院或任何州的最高法院從業(yè)的律師。[2]
由于專利代理服務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，任何一個人要取得執(zhí)業(yè)資格，必須通過資格考試。注冊與紀(jì)律委員會負(fù)責(zé)資格考試工作。每一個報考者都必須符合下述要求：持有一個公認(rèn)的技術(shù)科目的合格學(xué)位（A類）；獲準(zhǔn)在指定的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)但沒有取得A類中學(xué)士學(xué)位以及專業(yè)訓(xùn)練（B類）；任何通過每州工程審查部舉辦的工程基礎(chǔ)考試的人。考試形式均為筆試，即50個選擇題（1997年取消了文書撰寫），內(nèi)容涉及專利法，美國專利商標(biāo)局條例，執(zhí)業(yè)實(shí)踐，訴訟程序及其他內(nèi)容。每年考試后即公開考試內(nèi)容。通過考試取得執(zhí)業(yè)資格后沒有規(guī)定必要的和任意的研修。但是如果申請人曾擔(dān)任美國專利商標(biāo)局專利審查或商標(biāo)審查的工作達(dá)4年以上，則享有資格考試豁免權(quán)。美國專利代理人和專利律師執(zhí)業(yè)前，必須向美國專利商標(biāo)局進(jìn)行注冊登記。
美國專利商標(biāo)局下設(shè)注冊和紀(jì)律委員會（Ofrice of Enrollment and Discipline），對注冊專利代理人和專利律師進(jìn)行管理，如果出現(xiàn)有可能違反執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為，就要接受紀(jì)律委員會主席主持的調(diào)查，調(diào)查屬實(shí)，則由美國專利商標(biāo)局專員執(zhí)行相應(yīng)處罰。
2．美國專利代理人/專利律師的執(zhí)業(yè)范圍
專利律師根據(jù)專利局的規(guī)則，可以代理由專利局受理的相關(guān)業(yè)務(wù)：第一，到美國專利商標(biāo)局做專利申請的陳述說明（不能代理商標(biāo)申請）；第二，撰寫專利有效性和專利侵權(quán)的說明書，為申請外國專利提供建議、翻譯和聯(lián)絡(luò)工作；第三，允許其代理由專利局受理的行政審判業(yè)務(wù)，同時也可代理仲裁、調(diào)解業(yè)務(wù)，但是關(guān)于著作權(quán)法的業(yè)務(wù)，不具有律師資格者是不允許其代理的；第四，辦理與專利許可或轉(zhuǎn)讓合同相關(guān)的事務(wù)。依據(jù)美國律師協(xié)會模范規(guī)則第一條第七款的規(guī)定，禁止一個律師同時代理原被告雙方業(yè)務(wù)。并且，模范規(guī)則第一條第十款進(jìn)一步規(guī)定，前述規(guī)定適用于這一律師所屬的律師事務(wù)所的其他律師。
美國的專利代理人主要是向委托人提供與專利有關(guān)的法律咨詢；為委托人撰寫專利申請文件、代理委托人向美國專利商標(biāo)局辦理專利審查和授權(quán)方面的所有手續(xù)。
3．美國專利代理人/專利律師的執(zhí)業(yè)模式
美國每個州都制定州法以規(guī)范專利律師的執(zhí)業(yè)活動。所有州都允許個人執(zhí)業(yè)和合伙執(zhí)業(yè)，至于法人形式，有一些州則不允許。不同模式的事務(wù)所，律師的人數(shù)也不同。現(xiàn)在多數(shù)原來的合伙制事務(wù)所都改成了有限責(zé)任合伙（Limited liability partnership，LLP）、有限責(zé)任公司（Limited liability company，LLC）、專業(yè)服務(wù)公司（Professional corporation，PC）等。近年來的發(fā)展趨勢則是越來越多的州開始允許律師或具有律師資格者、具有會計師等資格的律師共同經(jīng)營綜合法律事務(wù)所，以應(yīng)對日益復(fù)雜的委托業(yè)務(wù)和訴訟代理，其數(shù)量正在逐年增加。另外，由于沒有相關(guān)法律規(guī)定的限制，專利律師和專利代理人被其他律師、企業(yè)、大學(xué)、政府機(jī)關(guān)雇傭的例子很多，現(xiàn)在比例大約有40％。
二、歐盟專利代理制度簡述
（一）歐洲專利局專利代理師制度
歐洲專利律師（European patent attorney）是由歐洲專利公約規(guī)定的一種執(zhí)業(yè)資格，是指通過資格考試，有權(quán)在歐洲專利局代理專利事務(wù)的執(zhí)業(yè)代理人。目前，歐洲專利律師約為5840人。正在執(zhí)業(yè)的專利律師的比例大約為20％，根據(jù)執(zhí)業(yè)代理人協(xié)會的粗略推定，有2/3的專業(yè)代理人在專利事務(wù)所工作，另外1/3則受雇于公司企業(yè)。
歐洲專利律師必須是歐洲專利公約締約國的公民，且已通過歐洲專利律師執(zhí)業(yè)資格考試，在歐洲專利公約締約·國擁有自己的經(jīng)營場所或者供職單位。若要成為歐洲專利律師則須按照歐洲專利局的規(guī)定形式提交相應(yīng)文件資料進(jìn)行注冊登記，成為歐洲專利局執(zhí)業(yè)代理人協(xié)會（Institute of Professional Representatives before the European Patent Office）的會員，其行為符合協(xié)會行為規(guī)范的要求。專利代理人協(xié)會紀(jì)律委員會和歐洲專利局紀(jì)律委員會和紀(jì)律處罰復(fù)議委員會作為執(zhí)業(yè)紀(jì)律檢察機(jī)構(gòu)。
歐洲專利律師執(zhí)業(yè)資格考試由歐洲專利局專員任命的考試委員會主持和管理。考試涉及的法律和條約包括：歐洲專利公約（EPC）、專利合作條約（PCT）、保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、EPO申訴委員會的案例匯編及有關(guān)國家的法律。考試內(nèi)容包括起草專利訴訟文書，訴訟答辯狀和撰寫異議書，法律問答。
歐洲專利律師執(zhí)業(yè)資格考試每年舉行一次。一個人如果具備理工科大學(xué)同等學(xué)歷水平，并擁有相關(guān)技術(shù)，保證其掌握相應(yīng)專業(yè)知識，且已完成3年的全日制培訓(xùn)課程，或者是在歐洲專利律師指導(dǎo)下進(jìn)行更長時間的實(shí)踐活動，又或者具備在歐洲專利局或類似機(jī)構(gòu)4年以上從事審查職務(wù)的工作經(jīng)歷，可申請參加歐洲專利律師的資格考試。取得執(zhí)業(yè)資格后，歐洲專利律師必須進(jìn)行3年的研修。
歐洲專利代理人的業(yè)務(wù)范圍，僅僅限于歐洲專利申請業(yè)務(wù)，即只能向其委托人就如何保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)作提出建議，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)評價一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的可專利性，并撰寫專利申請。原則上不允許雙方代理。歐洲專利律師是否可以從事其他執(zhí)業(yè)工作，諸如咨詢，給出意見，談判，許可協(xié)議的執(zhí)行及類似活動，取決于其執(zhí)業(yè)活動所在地的締約國的國內(nèi)法律規(guī)定。
對于歐洲專利律師的執(zhí)業(yè)模式，歐洲專利公約沒有做出明確的規(guī)定，但是要服從每一個成員國國內(nèi)法的規(guī)定。
（二）英國專利代理制度
1．英國專利代理人執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
作為一種職業(yè)，英國專利代理人（專利律師）自19世紀(jì)晚期就已經(jīng)出現(xiàn)了。專利代理人特許協(xié)會成立于1882年，以促進(jìn)和規(guī)范專利代理職業(yè)。第一個專利代理人于1889年登記注冊，從那時起，專利代理人特許協(xié)會就一直管理注冊登記工作。商標(biāo)代理人特許協(xié)會成立于1934年。可見，專利代理人和商標(biāo)代理人的執(zhí)業(yè)資格是分開的，分別管理。在撒切爾政府解除管制的趨勢影響下，英國對專利代理人（專利律師）執(zhí)業(yè)的相關(guān)規(guī)定相對比較寬松。在許多案件中，都可以看到專利律師與其他歐洲國家的專利律師之間的合作。
在英國，任何人若想取得專利代理人或商標(biāo)代理人執(zhí)業(yè)資格則必須報考執(zhí)業(yè)資格考試。每個報考者只要中等教育的成績良好，獲得大學(xué)或理工學(xué)院授予的學(xué)位，然后通過任何一門考試委員會認(rèn)可的考試即可參加以專利法和程序法為內(nèi)容的基礎(chǔ)考試。通過后，可申請參加高級考試。（允許在考前提出豁免要求，經(jīng)過審查予以批準(zhǔn)。）申請人通過基礎(chǔ)考試和高級考試后，在一個專利代理人管理下進(jìn)行2年實(shí)習(xí)活動，如果是其自己單獨(dú)實(shí)踐，則要求經(jīng)過4年方可取得執(zhí)業(yè)資格。英國專利局負(fù)責(zé)專利律師的注冊登記工作。
2．英國專利代理人執(zhí)業(yè)范圍
英國專利代理人（專利律師）執(zhí)業(yè)范圍包括：向?qū)＠痔岢鰧＠⑼庥^設(shè)計、商標(biāo)的申請手續(xù)及處理；代理其當(dāng)事人在專利地區(qū)法院和專利高等法院出庭，僅限于因?yàn)椴环毕袥Q而上訴的案件；代理專利權(quán)的異議、無效申請，準(zhǔn)備專利有效性和專利侵權(quán)的意見書；關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)合同的事實(shí)陳述和侵權(quán)談判中的陳述；代理針對進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品而申請法院禁令并要求損害賠償；對訴訟結(jié)果、專利、商標(biāo)、外觀設(shè)計的有效性，陳述其見解和看法。為了使專利代理人能夠?qū)＠钟嘘P(guān)專利的決定提出追訴，而授予其出庭的權(quán)利和辯論的權(quán)利。另外，專利代理人還可代理在基層裁判所訴訟的專利、外觀設(shè)計案件。允許其代理仲裁、調(diào)解與著作權(quán)相關(guān)的法律業(yè)務(wù)，還可開展合同洽談業(yè)務(wù)。
商標(biāo)代理人的執(zhí)業(yè)范圍包括商標(biāo)、外觀設(shè)計的申請手續(xù)及處理，但不能在法庭上陳述意見。
普通律師有其專屬執(zhí)業(yè)范圍，例如只有普通律師能夠代理專利高等法院的專利侵權(quán)訴訟。此外，商標(biāo)代理人不能代理的商標(biāo)侵權(quán)案件，不能代理的上訴至高等法院不服專利局裁決的案件都屬于普通律師的代理權(quán)限。
3．英國專利代理人的執(zhí)業(yè)模式
英國專利局允許專利事務(wù)所以法人形式執(zhí)業(yè)，也允許其代理向?qū)＠诌M(jìn)行申請陳述。一個以法人形式執(zhí)業(yè)的專利事務(wù)所或商標(biāo)事務(wù)所必須全部由專利代理人或者商標(biāo)代理人組成。英國目前幾乎所有的專利事務(wù)所要么是個人開業(yè)要么是合伙執(zhí)業(yè)，所有的合伙人原則上都承擔(dān)無限責(zé)任。在一定條件下也可設(shè)立一個有限責(zé)任的合伙。一個專利律師也可受雇于他人而進(jìn)行相關(guān)執(zhí)行活動。
專利代理人可以雇傭會計師、律師、其他資格者或非資格者。另外，專利代理人還可同注冊商標(biāo)代理人共同組建合伙組織。其設(shè)立無須經(jīng)國家專門管理部門的認(rèn)可和登記。只是對其出資者作出限制性規(guī)定：在出資者中，至少有1個擔(dān)任管理職務(wù)的出資者是注冊專利代理人，有四分之一擔(dān)任管理職務(wù)的出資者是專利代理人。
除專利代理人外可以開展知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的資格者還有法庭律師和事務(wù)律師。法庭律師可在高等裁判所、上訴法院、上議院擁有陳述意見的獨(dú)占權(quán)；代理他人在專利廳、商標(biāo)廳辦理有關(guān)手續(xù)的權(quán)利。事務(wù)律師除法庭辯論外，可以代理他人辦理專利、商標(biāo)、外觀設(shè)計的相關(guān)業(yè)務(wù)手續(xù)；可以對知識產(chǎn)權(quán)陳述正式意見，為裁判案件作法律業(yè)務(wù)的準(zhǔn)備工作及提出指示；為法庭律師所代理的案件作出說明；為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、保證合同制作書面材料；同時擁有在基層裁判所出庭和辯論的權(quán)利。
（三）法國專利代理制度
1．法國專利代理人的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
法國知識產(chǎn)權(quán)律師大約1400人，代理人約有500人。法國知識產(chǎn)權(quán)律師大多是個人執(zhí)業(yè)，少量以聯(lián)合執(zhí)業(yè)形式開展業(yè)務(wù)活動。歐洲國家的公司企業(yè)大多傾向由他們自己提交專利申請而不是依靠知識產(chǎn)權(quán)律師。知識產(chǎn)權(quán)律師的主要客戶是外國人、小公司和個人。
在法國，一個品行良好的人通過知識產(chǎn)權(quán)律師資格考試后在一個執(zhí)業(yè)律師指導(dǎo)下從事3年的實(shí)踐工作，即可取得專利代理人的執(zhí)業(yè)資格；然后可選擇以個人開業(yè)形式或作為組織成員或受雇于另一個知識產(chǎn)權(quán)律師從事相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)律師執(zhí)業(yè)活動。同時向知識產(chǎn)權(quán)局的資格委員會登記為“知識產(chǎn)權(quán)律師登記名單”的成員。在法國，除了專利代理人或者普通律師，任何人都不能從事專利服務(wù)實(shí)踐活動。
法國專利代理人執(zhí)業(yè)資格考試每兩年一次。由知識產(chǎn)權(quán)局考試委員會（其中包括一些知識產(chǎn)權(quán)律師）主持。參加專利律師考試者必須獲得一個理工科學(xué)位；3年工作實(shí)踐；接受1年的專業(yè)訓(xùn)練。參加商標(biāo)律師考試者必須獲得一個法學(xué)學(xué)位；3年工作實(shí)踐；接受1年的專業(yè)訓(xùn)練。專利律師考試內(nèi)容涉及兩部分：一是根據(jù)一份技術(shù)報告起草索賠文書；二是起草一份判定侵權(quán)的專家報告。考試分成筆試和口試。如果考生的筆試成績在及格線左右，而口試成績較好者可獲準(zhǔn)通過。考試合格后，無須再研修。
法國的專利代理人和商標(biāo)代理人是相互獨(dú)立的執(zhí)業(yè)資格，其資格考試，專業(yè)培訓(xùn)和執(zhí)業(yè)范圍都不相同。但是，絕大多數(shù)專利代理人都持有商標(biāo)代理人的資格。但是商標(biāo)代理人不得代理專利申請。
專利代理人有義務(wù)向?qū)＠砣藚f(xié)會進(jìn)行注冊登記，其執(zhí)業(yè)符合協(xié)會頒布的行為規(guī)范的要求。
2．法國專利代理人執(zhí)業(yè)活動范圍
法國的專利代理人的執(zhí)業(yè)服務(wù)范圍很寬泛，不僅可以代理向?qū)＠诌M(jìn)行申請陳述，起草申請文件，還可以受理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的咨詢業(yè)務(wù)。專利代理人經(jīng)常做一些檢索工作，使得申請人可以在檢索結(jié)果的基礎(chǔ)上自愿修正其權(quán)利主張，從而增進(jìn)其待申請專利的新穎性和創(chuàng)造性。專利代理人不能開展訴訟代理業(yè)務(wù)，包括調(diào)解業(yè)務(wù)。只有普通律師可作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的代理人。在實(shí)際訴訟中，專利代理人只是律師的助理。禁止律師在訴訟中的雙方代理。
3．法國專利代理人的執(zhí)業(yè)模式
目前，在法國被認(rèn)可的經(jīng)營模式主要有以下幾種：一是不具有法人人格，主要包括個人經(jīng)營、公益團(tuán)體、公益職業(yè)團(tuán)體、協(xié)同組合；二是具有法人人格，包括根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法第422條第3款規(guī)定設(shè)立的公司法人及第422條第7款規(guī)定設(shè)立的社團(tuán)法人；自由職業(yè)民事公司（可以是有限公司也可以是股份公司）；商法上的公司（可以是有限公司也可以是股份公司）；經(jīng)營利益共同體。
一個知識產(chǎn)權(quán)律師可以受雇于一個公司或其他普通律師機(jī)構(gòu)或其他知識產(chǎn)權(quán)律師從事相應(yīng)的執(zhí)業(yè)活動。知識產(chǎn)權(quán)律師還可以與其他類似職業(yè)共同投資設(shè)立公共服務(wù)機(jī)構(gòu)（SCM—societe civile de moyens），經(jīng)濟(jì)合作機(jī)構(gòu)（GIE—groupements d’interet economique）和歐盟經(jīng)濟(jì)合作組織（GEIE—groupements d’interet economique）。但知識產(chǎn)權(quán)律師不能與普通律師共同開辦事務(wù)所聯(lián)合執(zhí)業(yè)。任何受雇于一專利事務(wù)所的普通律師不能使用普通律師的稱謂，也不能作為普通律師出庭代理案件。
（四）德國專利代理制度
1．德國專利律師的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
在德國，那些受雇于專利代理事務(wù)所和受雇于公司的專利律師有很大差異，甚至在名稱上都不同，受雇于專利代理事務(wù)所的稱專利律師或?qū)＠砣耍≒atentanwalt，專利代理事務(wù)所律師），受雇于公司的稱專利顧問律師（Pantentassesor）。其執(zhí)業(yè)范圍與專利律師相似，但是不超出其雇主公司的活動范圍。由于德國絕大多數(shù)大公司都有自己的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)部專門處理申請事宜，因此專利律師的當(dāng)事人通常都是中小型公司和外國申請者。
普通律師往往代理商標(biāo)案件。德國專利律師人數(shù)：截至2005年底，批準(zhǔn)備案的專利律師為2402人。德國所有的專利律師必須加入專利律師協(xié)會。專利局特派專員負(fù)責(zé)專利律師組織的監(jiān)督管理。專利評估師協(xié)會（VVP）：這是一個自發(fā)組織，大約有270名專利評估師和約400名專利工程師。
要成為德國的專利律師需要滿足以下基本條件：德國國籍或有住所、有技術(shù)背景并經(jīng)過技術(shù)和法律方面的實(shí)習(xí)和培訓(xùn)、通過專利律師考試。
德國的專利律師要求經(jīng)過嚴(yán)格的培訓(xùn)和考試才能取得資格。首先應(yīng)取得理工科大學(xué)學(xué)位且應(yīng)當(dāng)具有至少一年的工作經(jīng)驗(yàn)，然后需要在一專利事務(wù)所或一公司專利事業(yè)部接受3年的執(zhí)業(yè)培訓(xùn)，或者是直接由專利局或一專利法院提供的3年培訓(xùn)。任何完成專利律師培訓(xùn)的人都可以參加考試。同時在專利局或?qū)＠ㄔ簭氖录夹g(shù)職務(wù)達(dá)10年以上者都可以不接受培訓(xùn)而直接參加考試。
德國專利律師資格考試由聯(lián)邦司法部任命的考試管理委員會主持。考試包括筆試及撰寫文書，內(nèi)容是關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)踐活動的理論性測試，還有口試，內(nèi)容涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，民法，商法，反不正當(dāng)競爭法，條約，外國工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，專利律師法。考試合格后，向德國專利局進(jìn)行注冊登記以取得執(zhí)業(yè)資格。
取得執(zhí)業(yè)資格后，必須要經(jīng)過大約三年的必要研修培訓(xùn)。培訓(xùn)內(nèi)容包括在專利律師或者助理專利律師的指導(dǎo)下進(jìn)行至少2年的執(zhí)業(yè)培訓(xùn)；在專利局進(jìn)行4個月的培訓(xùn)以及在專利法院進(jìn)行8個月的培訓(xùn)。
2．德國專利律師的執(zhí)業(yè)范圍
德國專利律師，除了代理向德國專利局進(jìn)行申請活動和準(zhǔn)備相關(guān)文書資料之外，還負(fù)責(zé)提供專家意見書，不僅可以代理第三方處理涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)法中專利和商標(biāo)的問題還可以代理涉及其他權(quán)利的案件，比如電腦程序和植物新品種等。代理關(guān)于商標(biāo)局及聯(lián)邦專利裁判所所管轄的業(yè)務(wù)。代理在聯(lián)邦裁判所的審決取消訴訟、強(qiáng)制實(shí)施權(quán)訴訟。另外，還可代理由仲裁裁判所受理的業(yè)務(wù)。但是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟及聯(lián)邦裁判所的控告案件，只能由律師代理，專利律師只能作為普通律師的助理。
3．德國專利律師的執(zhí)業(yè)模式
德國專利律師除了個人開業(yè)之外，還允許合伙執(zhí)業(yè)和設(shè)立有限公司的形式。在一定條件下也可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。目前，大約有10個專利事務(wù)所是以有限責(zé)任公司的形式進(jìn)行執(zhí)業(yè)的，但向?qū)＠诌M(jìn)行申請活動的只能是律師個人。不允許不具備專利律師執(zhí)業(yè)資格的人成為專利事務(wù)所的投資人。作為有限公司，必須在區(qū)裁判所登記，并且應(yīng)向?qū)＠砣藚f(xié)會咨詢，還應(yīng)取得專利局長官的認(rèn)可。
法律并未禁止專利律師聘請普通律師作為第三方當(dāng)事人的代理律師進(jìn)行訴訟。法律也未禁止非專利律師的個人聘請普通律師作為第三方當(dāng)事人的代理律師進(jìn)行訴訟。然而，法律禁止專利律師作為其雇主的代理人出庭。專利評估師則沒有類似規(guī)定，有權(quán)成為其雇主即公司的代理人。
三、亞洲專利代理制度簡述
（一）中國的專利代理制度
1．中國專利代理人的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
中國專利代理行業(yè)始于上個世紀(jì)80年代。當(dāng)時近萬名科技人員接受了由原中國專利局舉辦的涉及專利法及其實(shí)施細(xì)則、專利申請文件撰寫、專利審批程序等科目的專門培訓(xùn)，取得為期兩年的專利代理人臨時證書，形成了最初階段的我國專利代理人隊伍。這些人員組建了我國第一批專利代理機(jī)構(gòu)，一類只能代理國內(nèi)專利業(yè)務(wù)，另一類則可以代理國外專利業(yè)務(wù)。其后，隨著專利法、專利代理專門法律法規(guī)的陸續(xù)出臺，我國專利代理從業(yè)人數(shù)和專利代理機(jī)構(gòu)越來越多，執(zhí)業(yè)服務(wù)也越來越規(guī)范。2001年開始逐步對專利代理行業(yè)進(jìn)行市場化改革，給這個新興行業(yè)帶來了新的氣象和發(fā)展契機(jī)，有利于專利代理機(jī)構(gòu)之間的公平競爭，有利于發(fā)揮專利代理人的積極性。
在我國，專利代理人的執(zhí)業(yè)實(shí)行雙證制，即必須同時具有專利代理人資格證書和專利代理人執(zhí)業(yè)證書。通過全國統(tǒng)一的專利代理人資格考試的人才能獲得專利代理人資格。這種資格考試以前每2年一次，從2006年開始改為每年一次。具有理工科大專以上學(xué)歷、2年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、品行良好的18周歲以上的中國公民方能參加專利代理人資格考試。考試合格后，在專利代理機(jī)構(gòu)中連續(xù)實(shí)習(xí)滿1年、由專利代理機(jī)構(gòu)聘用的70周歲以下的中國公民方可以領(lǐng)取專利代理執(zhí)業(yè)證書。領(lǐng)取了專利代理執(zhí)業(yè)證書的專利代理人必須加入中華全國專利代理人協(xié)會，方可以正式執(zhí)業(yè)。
截至2005年底，我國具有專利代理人資格的人員共8010人；領(lǐng)取專利代理執(zhí)業(yè)證書的專職代理人共4228人。其中近一半都分布在北京、上海、廣東等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。專利代理機(jī)構(gòu)共有598家，其中涉外115家，非涉外483家。
2．中國專利代理人的執(zhí)業(yè)范圍
根據(jù)我國《專利代理?xiàng)l例》的規(guī)定，專利代理機(jī)構(gòu)承辦的事務(wù)應(yīng)包括：提供專利事務(wù)方面的咨詢；代寫專利申請文件，辦理專利申請，請求實(shí)質(zhì)審查或者復(fù)審的有關(guān)事務(wù)，提出異議，請求宣告專利權(quán)無效的有關(guān)事務(wù)；辦理專利申請權(quán)、專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及專利許可的有關(guān)事務(wù)，接受聘請，委派專利代理人擔(dān)任專利顧問；辦理其他有關(guān)事務(wù)。如果涉及涉外專利代理，專利代理人還要將外文資料正確翻譯成中文，并根據(jù)專利法對其進(jìn)行修改等。
我國的香港特別行政區(qū)專利權(quán)的授予采取登記制度，即香港對專利發(fā)明不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只進(jìn)行程序登記。香港沒有專利代理人制度，任何公司和個人都可以申請專利和代理與專利有關(guān)的事務(wù)，實(shí)際上，主要由當(dāng)?shù)氐穆蓭熓聞?wù)所和大陸的中國專利代理（香港）有限公司完成。專利法律訴訟則主要由律師事務(wù)所完成。盡管香港沒有專門的專利代理機(jī)構(gòu)，但是其專利代理市場并不混亂，主要原因是社會誠信度比較好。
（二）日本專利代理制度
1．日本弁理士的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定
日本的專利代理人稱為“弁理士”，規(guī)范專利制度的法律為《弁理士法》。原則上，要成為一名弁理士，他首先必須是日本國公民或取得永久居留權(quán)的外國人（年滿20周歲），在日本國內(nèi)有住所，然后通過專利律師資格考試。弁理士的執(zhí)業(yè)考試有兩種類型：初級考試（針對非大學(xué)畢業(yè)生）和綜合考試（包括選擇題、論述題、口試，主要是知識產(chǎn)權(quán)法）。具有律師資格，或者從事專利復(fù)審、審查工作7年以上的專員免試。考試合格的人在日本弁理士會登記注冊人即成為弁理士。
截至2003年，日本全國共有弁理士5671人，大約有2/3的弁理士都集中于東京執(zhí)業(yè)。近年來，弁理士人數(shù)增長很快，盡管如此，工業(yè)企業(yè)仍提出許多新的需求，如增加弁理士培訓(xùn)項(xiàng)目，增加弁理士人數(shù)，解除廣告發(fā)布的限制，允許弁理士與普通律師聯(lián)合執(zhí)業(yè)等。
2．日本弁理士的執(zhí)業(yè)范圍
弁理士的執(zhí)業(yè)活動包括：代理自然人向?qū)＠瘑T會進(jìn)行工業(yè)產(chǎn)權(quán)申請，準(zhǔn)備專家意見書，準(zhǔn)備申請文件，代理當(dāng)事人向法院申請判決無效，在侵權(quán)訴訟中協(xié)助訴訟律師。以前，日本弁理士不能出庭代理專利訴訟，但2003年日本修改了《弁理士法》，根據(jù)該法第六條，對于行政訴訟，弁理士可以成為訴訟代理人，對于專利侵權(quán)訴訟，經(jīng)過特定侵權(quán)訴訟知識培訓(xùn)和考試并在日本弁理士會獲得附記注冊的弁理士可以作為訴訟代理人與律師一起出庭，也可以在法院統(tǒng)一的情況下單獨(dú)出庭。
根據(jù)《日本弁理士法》的規(guī)定，弁理士不能代理在其過去任職的法院或者專利委員會審理的案件，也不能代理其競爭對手已受理的案件。弁理士未經(jīng)授權(quán)不得披露機(jī)密信息或者從事有違其行為準(zhǔn)則的行為。一名弁理士有權(quán)拒絕提交自己手中持有的與其當(dāng)事人商業(yè)活動相關(guān)的任何文件資料。
3．日本弁理士的執(zhí)業(yè)模式
絕大部分弁理士，要么是自己設(shè)立一個事務(wù)所，要么是受雇于人。專利事務(wù)所中大約3/4是一人設(shè)立的事務(wù)所，而十人以上的專利事務(wù)所只有1％。專門在公司企業(yè)供職的弁理士不多，大概只占總數(shù)的10％。
四、專利代理制度發(fā)展趨勢分析
隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及知識產(chǎn)權(quán)企業(yè)戰(zhàn)略重要性的不斷提高，可以預(yù)見，今后對于具有技術(shù)背景的法律工作者——專利代理人或?qū)＠蓭煹男枨髮粩嘣黾樱瞬艈栴}是專利代理的核心問題之一。人才問題應(yīng)該包括人才的數(shù)量和質(zhì)量兩個方面，須為具有技術(shù)背景者更易獲得法律工作者的資格創(chuàng)造有利條件。因此，首當(dāng)其沖須改革現(xiàn)行專利代理人考試制度。為減少應(yīng)試者過重的負(fù)擔(dān)，試題的構(gòu)成及范圍應(yīng)當(dāng)合理化。對于已持有專利代理人資格者，必須進(jìn)行登記，且規(guī)定未加入專利代理人協(xié)會者，不能開展專利代理業(yè)務(wù)。但是不難發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)制加入制度，如同“雙刃劍”，有正反兩個方面。在對其進(jìn)行合理指導(dǎo)和有效監(jiān)督的同時，也產(chǎn)生了阻礙其自由競爭的負(fù)面影響。因此，美國、韓國等國，沒有強(qiáng)制專利代理人加入專利代理人協(xié)會。就其本身而言，隨著專利代理人數(shù)量的增加，根據(jù)各國動向、其他行業(yè)動向的變化，可將督察專員、外部檢查組等導(dǎo)人該制度，以提升該制度的正面優(yōu)勢，強(qiáng)化專利代理人制度。另外，精確審查現(xiàn)行的專利代理人協(xié)會規(guī)則，根據(jù)該規(guī)則的目的將某些事項(xiàng)條文化，成為該規(guī)則的一部分，以簡化行政事前參與。另一方面，專利事務(wù)所也應(yīng)通過個人事務(wù)所之間協(xié)作及聯(lián)合，雇傭不同的專家，盡可能聯(lián)合所有具有資格者來共同經(jīng)營綜合事務(wù)所，以順應(yīng)當(dāng)前企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的發(fā)展需求的多樣性和復(fù)雜性。
從產(chǎn)業(yè)界等角度出發(fā)，應(yīng)由使用者自己選擇專利代理人或是其他律師來為其服務(wù)，以解決專利服務(wù)領(lǐng)域的人力資源緊張、服務(wù)單一的現(xiàn)狀，同時也可引入競爭機(jī)制促進(jìn)該領(lǐng)域正態(tài)發(fā)展。專利代理人可為其提供多樣化的服務(wù)，不僅僅只停留在通常的合同代理業(yè)務(wù)（包括合同洽談代理、合同書的制作、談判等），其業(yè)務(wù)的對象也不應(yīng)該僅限于工業(yè)所有權(quán)，還應(yīng)包括與之聯(lián)系較深的反不正當(dāng)競爭法、著作權(quán)、植物品種、半導(dǎo)體集成電路配置等相關(guān)法規(guī)。為防止因大幅度增加專利代理人而降低其素質(zhì)或能力，應(yīng)同時推行強(qiáng)化研修機(jī)制。
今后，伴隨著知識產(chǎn)權(quán)市場的擴(kuò)大和訴訟案件數(shù)量的增加，為應(yīng)對有關(guān)生物、金融、工程等最尖端技術(shù)的訴訟，審判機(jī)關(guān)應(yīng)不斷提高知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人員的素質(zhì)和數(shù)量，對知識產(chǎn)權(quán)裁判官進(jìn)行強(qiáng)化培訓(xùn)，聘請技術(shù)專家等，以適應(yīng)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)訴訟的裁判體制；同時，建立高效且易于操作的糾紛處理機(jī)制以提高工作效率。而作為技術(shù)和法律專家的專利代理人，其權(quán)利不應(yīng)僅限于技術(shù)說明和權(quán)利范圍內(nèi)的法庭陳述，還可同訴訟代理人、律師一起行使調(diào)查取證、準(zhǔn)備書面材料、和解交涉等方面的權(quán)利，即確立嚴(yán)格遵守職業(yè)倫理和規(guī)則的專利代理人侵害訴訟代理權(quán)。
【注釋】
*鄭友德，作者系華中科技大學(xué)法學(xué)院知以產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心主任，教授。
**張堅，作者系華中科技大學(xué)教育科學(xué)研究院教育法學(xué)方向博士研究生，湖北省司法廳廳長。
***李薇薇，作者系華中科技大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心博士研究生，講師。
[1]美國專利商標(biāo)局官方公布數(shù)據(jù)，http：//des．uspt．gov/OEDCI/index．jsP，2006年11月30日瀏覽。
[2]胡惠平，“專利代理人——知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)神”，《中國人才》2002年第4期，第52頁。 |
